Gerald Stevens (Trialys) : Responsabilité des gérants et administrateurs de sociétés Luxembourgeoises

Peu importe leurs nationalités ou leurs résidences, les administrateurs ou gérants de sociétés au Grand-Duché se doivent de respecter strictement les dispositions de la loi sur les sociétés commerciales et des statuts de la société. Gerald Stevens, Partner chez Trialys revient sur les obligations régissant leurs mandats.

 

La multitude de sociétés holdings, rattachées ou non à l’industrie des fonds d’investissement, auxquelles se rajoutent un nombre toujours croissant d’entreprises commerciales, permet d’estimer à près de cent mille le total de sociétés luxembourgeoises existantes. Une telle abondance génère immanquablement une demande accrue de mandataires sociaux pour une population somme toute restreinte. Du reste, et ceci pour diverses raisons, de nombreux administrateurs ou gérants de sociétés luxembourgeoises ne sont pas résidents ou citoyens luxembourgeois. Il n’empêche que quels que soient leur nationalité ou leur lieu de résidence, ils restent soumis au droit luxembourgeois dans le cadre de l'exécution de leur mandat et de l'étendue de leurs responsabilités. Par principe, les administrateurs et gérants ne sont pas responsables personnellement des obligations contractées au nom de la société qu'ils représentent. Ils peuvent cependant, dans certaines circonstances, être amenés à indemniser la société, voire même à subir une responsabilité personnelle envers des tiers. Cet article trace les contours de la responsabilité des administrateurs et des gérants de sociétés luxembourgeoises, et l’illustre par des exemples inspirés de la jurisprudence la plus récente. Le terme d’administrateur sera utilisé ci-après pour faire référence indistinctement aux concepts de ‘gérant’ (Sàrl) et d’‘administrateur’ (SA).

Faute de gestion

Les administrateurs sont responsables, vis-à-vis de la société, de tout acte de négligence et de mauvaise gestion posé dans le cadre de l’exécution de leur mandat. Dans la mesure où ils ne sont soumis qu’à une obligation de moyen, l'appréciation du caractère fautif de leur action, ou de leur abstention d’agir, s’opère conformément au critère du bon père de famille. Ce n’est que lorsqu’un acte posé par un administrateur est manifestement contraire à celui que l’on peut raisonnablement attendre d’un gestionnaire normalement prudent et diligent placé dans des circonstances équivalentes, que la faute sera établie et que cet administrateur pourra être tenu d’indemniser la société pour la perte qui en résulte. En revanche, ce dernier devrait être à l’abri de tout reproche si, dans l’exercice de sa fonction, il a agi de bonne foi après avoir obtenu toutes les informations nécessaires et a pris des décisions qu'il considère raisonnablement comme étant conforme à l'intérêt social de la société le tout en ayant éventuellement considéré toute alternative possible. La notion d’intérêt social n’est certes pas définie par la loi mais coïncide, selon la définition la plus largement admise par la doctrine et la jurisprudence, avec l’intérêt des actionnaires de la société.

 

  • Fixation excessivement basse ou élevée du prix de vente ou de la valeur d’actifs apportés à des sociétés tierces

  • Non-paiement d’impôts (dont TVA ou retenues sur salaires) ou de cotisations sociales

  • Abstention de collecter les créances dues à la société

  • Production de comptes ou états financiers faux ou volontairement inexacts

  • Engagement de dépenses injustifiées ou extravagantes

  • Octroi de prêts à des fins privées et/ou sans sûreté ayant mis la société en difficulté financière

  • Défaut d’assister aux réunions du conseil ou de s’acquitter de tout ou partie de ses tâches de gestion pendant des mois voire des années

Violation de la loi du 10 août 1915 ou des statuts 

L’action des administrateurs doit s’inscrire dans le respect strict des dispositions de la loi sur les sociétés commerciales et des statuts de la société. Toute violation peut être sanctionnée par la responsabilité solidaire de tous les administrateurs pour les dommages subis, non seulement par la société elle-même, mais également par des tiers. Contrairement à l'appréciation que doit faire le juge en matière de mauvaise gestion (fondée sur son opinion subjective), celle portant sur une violation de la loi ou des statuts s’opère de manière objective. La sanction en est d’autant plus tranchante.

 

  • Prise d’engagements au-delà de l’objet social de la société

  • Abstention de convoquer l’assemblée générale au moins une fois par an ou ignorer une demande des actionnaires en ce sens

  • Défaut de convocation de l’assemblée générale en cas de pertes importantes subies par la société

  • Violation des règles légales applicables en matière de conflit d’intérêt, de distribution de dividendes ou de rachat d’actions propres

  • Non-respect des règles de représentation prévues par les statuts

« De nombreuses décisions de justice ont été prononcées en faveur de l'administration fiscale. »

Responsabilité quasi-délictuelle

L'existence de sources spécifiques de responsabilité des administrateurs n’exclut pas la possibilité d'invoquer d'autres types de responsabilité tirés des principes généraux du droit et plus particulièrement celui de la responsabilité quasi-délictuelle prévue à l'article 1382 du code civil.

Les administrateurs peuvent être tenus responsables en vertu de cette disposition, en cas de préjudice subi par des actionnaires ou par des tiers, s'ils ont agi d'une manière incompatible avec la conduite d'un administrateur normalement prudent et diligent (en ce compris la violation de toutes lois applicables) et pour autant que leur faute soit indépendante de leur rôle ou tâches d’administrateur. La négligence retenue ne peut donc pas être liée à l’exercice de leurs activités au sein de la société (faute dite ‘détachable’) et le préjudice du demandeur doit être distinct de celui éventuellement subi par la société elle-même. En pratique, cette responsabilité est par conséquent rarement reconnue par les tribunaux.

 

Sanctions et responsabilité en cas de faillite 

Toute entreprise commerciale en état de cessation de paiement et d’ébranlement de crédit est obligée de déposer son bilan. Ne pas y procéder dans un délai d'un mois à compter de la cessation des paiements constitue une infraction pénale spécifique (la banqueroute) sanctionnée par une peine d’emprisonnement d'un mois à deux ans, sans préjudice d’éventuelles sanctions supplémentaires d’interdiction et autres incapacités professionnelles.

L’action en comblement de passif permet par ailleurs d’obtenir la condamnation de toute personne ayant exploité, de fait ou en vertu d’un mandat, une entreprise déclarée en faillite, à supporter tout ou partie de son passif. Cette responsabilité particulière est habituellement admise lorsque la faillite est la conséquence directe d'une faute grave et caractérisée du gestionnaire concerné. La procédure ne peut être initiée que par le curateur.

  • Interruption brutale des activités de l’entreprise et vente de ses actifs à des concurrents tout en s’abstenant de faire aveu de faillite

  • Poursuite inconsidérée de l’activité commerciale en l’absence de la moindre trésorerie

  • Paiements opérés de façon préférentielle à des créanciers non privilégiés au détriment des administrations fiscales et de sécurité sociale

  • Dépenses en espèces injustifiées et non documentées ayant mis en péril la situation financière de la société.

  

« L’action des administrateurs doit s’inscrire dans le respect strict des dispositions de la loi sur les sociétés commerciales et des statuts de la société. »

Responsabilité particulière en matière fiscale

Conformément à la loi fiscale générale luxembourgeoise, les représentants de sociétés sont personnellement responsables de toutes les obligations résultant de la violation, par la société, des obligations fiscales lui incombant lorsque cette violation est la conséquence d'une négligence commise par lesdits représentants.

De nombreuses décisions de justice ont été prononcées en faveur de l'administration fiscale, spécialement dans les cas où la société percevait des impôts (TVA ou retenue sur salaires) et n'était pas en mesure de reverser les montants correspondants au Trésor. Les causes d’excuses avancées par les administrateurs telles que le fait que l’administration des finances ou la comptabilité de l'entreprise soient prises en charge par d'autres gestionnaires ou personnes qu’eux, le fait qu’ils ne soient pas un bénéficiaire effectif de la société ou qu’ils ne soient plus en fonction au moment du recours de l’administration, sont en règle rejetées par les tribunaux.

 

Sanctions pénales

Violation de la loi du 10 août 1915

La loi sur les sociétés commerciales contient des sanctions pénales auxquelles les administrateurs seront exposés en cas de violation des différentes obligations prévues par la loi afin d'assurer le bon fonctionnement de ses organes sociaux et l’information due aux actionnaires ou aux tiers. Ces sanctions pénales se superposent aux règles de responsabilité civile examinées précédemment.

Autres infractions pénales

Certaines sanctions prévues par le code pénal s'appliquent également. Parmi celles-ci, les amendes et peines de prison applicables aux abus de biens sociaux sanctionnent les dirigeants qui ont détourné les actifs de la société ou n'ont pas rendu, à l’expiration de leur mandat, tout ou partie de l’outil professionnel mis à leur disposition. Le fait que le détournement d'actifs ait pu être commis avec l’assentiment des actionnaires ou que le l’administrateur ait obtenu la décharge ne constitue pas une cause d'excuse valable.

Enfin, les administrateurs peuvent être sanctionnés personnellement, sur le plan pénal également, si leur comportement a conduit la société à commettre des délits (ainsi par exemple l’exploitation d’une entreprise commerciale sans autorisation d’établissement). Nonobstant le fait que la loi prévoit une responsabilité pénale spécifique des personnes morales, le code pénal stipule explicitement que la responsabilité pénale de la personne morale et de ses dirigeants peut coexister.


Cet éventail de sanctions et responsabilités ne doit pas être anxiogène. La reconnaissance par les tribunaux d’une responsabilité d’administrateur suppose un comportement inconsidéré de sa part ou, à tout le moins, une conduite imprudente antinomique avec l’acceptation de cette fonction. On n’insistera jamais suffisamment sur le fait qu’accepter un mandat d’administrateur ne doit jamais l’être par courtoisie, amitié ou philanthropie, ni dans l’espoir ou l’assurance crédule que d’autres administrateurs ou employés de la structure se chargeront de la bonne conduite des affaires de la société. Le souci permanent de ne pas laisser les organes décisionnels de la société demeurer inactifs pendant trop longtemps et veiller à ce que la société se conforme à ses obligations légales, au rang desquelles l'approbation et le dépôt de ses comptes annuels, correspondent au minimum de ce que l'on est en droit d’attendre des personnes endossant cette fonction. Arrêté des comptes annuels et les soumettre ensuite aux actionnaires pour approbation n'est pas qu’un pur exercice de style et requiert d’avoir une compréhension à tout le moins élémentaire de la réalité que ces comptes sont censés refléter. Ce n'est que dans ces conditions qu’un administrateur peut se mettre en situation d’adopter une conduite cohérente avec la mission qui lui a été confiée.

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